山东省高级人民法院民事审判第四庭副庭长付本超做客法学院，为听众们带来了题为“国际商事海事法律的学习和实践之路”的精彩讲座。讲座内容包括：国际商事海事领域的基本法律问题、国际商事海事司法的热点法律问题以及国际商事海事法律的学习与实践之路。
　　国际商事海事领域的基本法律问题
　　2018年，中国提出的“一带一路”倡议迎来第五个年头。在新时代全面开放的新格局下，理清国际商事海事领域的基本法律问题，促进海事司法领域的进步与发展，为新时代海洋经济保驾护航显得尤为重要。付本超讲解了国际商事海事领域的四个基本法律问题，包括案件的司法管辖、法律文书的送达、证据的公证认证以及案件的法律适用。
　　（一）国际商事海事案件的司法管辖
　　管辖权是一国国家主权的重要组成部分，是国家主权在诉讼程序领域的集中体现。海事诉讼管辖制度从广义上讲，包括国内海事诉讼管辖和涉外海事诉讼管辖。其中，国际商事海事管辖权是指各国法院对某一国际商事海事诉讼案件的分工和权限。在行使国际商事海事诉讼管辖权时，属地主义强调国家对其领域内的人和事的管辖，较能反映一国的主权；属人主义则以当事人的国籍为主，也包括船籍港这一专有因素，另外也需注意当事人关于管辖的约定内容等因素。管辖权的行使一般适用国际条约、国际惯例、国内法以及国际司法领域的独特管辖原则，如对物诉讼、扣押管辖等原则。
　　在实际的管辖权行使过程中，国与国之间的商事海事诉讼管辖权冲突屡见不鲜。常见的冲突主要涉及三大方面：专属管辖权冲突、竞争管辖权冲突以及管辖权的消极冲突。诉讼管辖权的协调主要依据长臂管辖原则和不方便管辖原则。“长臂管辖权”是美国民事诉讼中的一个重要概念，后来做了扩大解释，适用到美国与其他国家的相关案件中。所谓长臂管辖权，就是对根据普通法管辖规则无管辖权的人和公司行使管辖权。长臂管辖的理论基础是最低限度的接触。这一原则扩大了法官的自由裁量权，一方面有利于保护弱方当事人的利益，另一方面也增加了当事人“挑选法院”的机会。另一个重要原则是“不方便法院原则”，是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便，从而无法保障司法公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权”。从山东省的司法实践层面来讲，最早是山东省威海市适用不方便法院原则处理过两起国际商事纠纷。之后经过法律实务工作者的建议，我国2015年民诉法司法解释第五百三十二条明确规定了这一原则。不方便法院原则的运用是司法现实主义的一种表现，在法院作出的判决得不到实际执行的情况下，主动放弃管辖权更有利于维护管辖法院的尊严。同时，这一原则所反映的国际法礼让观念会对国际商事海事诉讼管辖权冲突的缓解产生积极影响。
　　在国际商事海事司法实践中，应对本国法院管辖权的行使作出一定限制。首先，国际商事海事诉讼的管辖应受到诉讼管辖协议或仲裁协议的制约；其次，国际商事海事诉讼管辖权的行使应以判决能得到域外的承认与执行为条件；再次，需要限制专属管辖的范围，相应扩大协议管辖的适用空间。
　　（二）国际商事海事法律文书的送达
　　涉外商事审判中的送达，是指我国法院根据国际条约、我国法律或按照互惠原则将涉外商事案件司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。关于涉外送达的国际立法最主要的有1965年在海牙订立的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，以及各国间缔结的大量双边司法协助条约和领事条约。我国于1991年3月2日加入《海牙送达公约》，标志着海牙国际私法会议制定的统一国际私法公约开始成为我国国际私法的重要国际法渊源之一。
　　在司法实践中，审理国际商事海事案件与国内案件相比，一个主要差别就是涉外案件送达程序繁琐、送达困难。司法文书的送达是一种重要的司法行为，有效送达是法院行使审判权的重要程序。但现实情况是常常遇到审理涉外商事案件送达程序过长且送达成功率很低的问题。我国涉外商事案件送达困难主要有两个方面的原因：客观方面来看，当事人可能身处世界偏远地区，确实送达困难；从主观方面来讲，我国是《海牙送达公约》的缔约国，在参加该公约时对邮寄送达提出了保留，使得这一法律规范的实际效用难以充分发挥。
　　（三）域外证据的公证认证
　　域外证据是指在一国法域外形成的证据。此处的“域”是“法域”而非“地域”，因此，形成于我国香港、澳门、台湾地区的证据也属于域外证据，亦应履行相关的公证认证手续。我国的民事诉讼法及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》对于从国外形成的证据，如何确认其真实性问题没有规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一次明确规定了当事人在国外形成的证据要经过公证、认证：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”依据此规定，在域外形成的证据需经所在国公证认证的特别证明程序。
　　在公证认证的证据范围方面，设立域外证据特别证明制度的初衷显示，并非所有含涉外因素的证据材料都需强制性公证认证。根据2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》，我国对域外证据的证明能力是区别对待的：对证明诉讼主体身份资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；但对于其他证据来说，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。并且，对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并根据质证情况结合证据的真实性、关联性、合法性，对其证明力作出认定。
　　具体进行公证认证时需对公司合法存续证明、法定代表人身份证明以及授权委托书等材料一并进行公证认证。另外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第12条规定：“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。”这是对在域外形成的书证或外文说明资料的文字要求。
　　（四）案件的法律适用
　　涉外民事关系的法律适用是指通过涉外民事关系法律适用法规定的法律适用规范，来援引、确定某一涉外民事关系应当适用的某一特定国家或地区的实体法或统一实体法，并将确定的法律应用于实际案件，从而规范涉外民事关系当事人之间的权利义务关系，解决其争议。
　　为了明确涉外民事关系的法律适用、合理解决涉外民事争议、维护当事人的合法权益，我国于2010年10月28日通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，并自2011年4月1日起施行。其主要内容包括：涉外民事关系的定性，适用法院地法律；涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法；诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。另外，可以协议选择适用法律的情形包括以下四点：第一，当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。第二，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律，或者其他与该合同有最密切联系的法律。第三，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议执行。第四，不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。
　　外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时，对该外国法的具体内容应如何确定适用。关于外国法的查明主要有法官依职权查明和由当事人提供等方法。涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
　　国际商事海事审判的热点法律问题
　　伴随着经济全球化进程的加速和国际经济交往的发展，人民法院面临着较过往任何一个时期更为繁重的涉外商事海事审判任务。涉外商事海事审判工作是我国司法的国际窗口，是扩大对外开放、建设海洋强国的重要司法保障。付本超讲解了当前涉外商事海事审判的三个热点、难点问题。
　　（一）我国仲裁司法审查机制改革的新探索
　　在现代商事争议解决机制中，仲裁与司法是两种最主要的途径。对仲裁进行司法审查，是法律赋予法院的一项重要职责。司法对于仲裁的态度与立场对于仲裁而言非常重要。我国的民事诉讼法、仲裁法及1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》，对法院如何进行仲裁司法审查作出了明确规定。但是近年来，仲裁裁决因为各种理由被法院裁决撤销或不予执行的案例并不少见，仲裁的司法审查标准不一，也是其中一个原因。为统一仲裁司法审查尺度、支持仲裁事业的发展，最高人民法院于1995年发布了《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，规定对涉外商事仲裁和外国仲裁司法审查问题建立报告制度。该通知要求，受理案件的法院认为仲裁协议无效或者否定涉外及外国仲裁裁决的，必须报请本辖区所属的高级人民法院进行审查。如果高级人民法院同意下级法院的意见，应将其审查意见报请最高人民法院。最高人民法院作出同意的答复后，裁定才可发出。2017年12月26日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号）、《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（法释〔2017〕21号），以上两规定明确了仲裁司法审查案件的类型，完善了仲裁司法审查案件的报核制度，明确了相关仲裁司法审查案件的管辖制度，规定了仲裁司法审查案件可以提出管辖权异议，并补充规定承认与执行涉外仲裁裁决的管辖法院，明确了仲裁司法审查案件的涉外因素确认原则，确立了“有利于仲裁协议有效”的法律适用原则，限制了非涉外裁决的司法审查范围，重申了仲裁司法审查案件的审理原则。最高人民法院颁布并于2018年1月1日实施的这两个关于仲裁司法审查的司法解释，加强了仲裁司法审查的统一归口管理，并系统完善了仲裁司法审查的法律体系，具有支持仲裁发展的积极意义。但是，在仲裁司法审查中出现的一些新问题，仍然有待法律和司法解释修订作出进一步规定。
　　（二）信用证与独立保函案件审理的新要求
　　信用证具有快捷、可靠、经济和便利的优点，在国际贸易中具有重要地位。信用证最重要的法律原则是信用证独立性原则。但是随着经济形势下行带来的压力，国际贸易中不断出现信用证欺诈案件，这一原则面临着巨大的挑战。许多国家的法律和判例均认为，承认信用证独立于基础合同的同时也允许有例外，如果一旦发现受益人确实有欺诈行为，买方就可以要求法院下令禁止银行对信用证付款。为了有效保证信用证的流通性，必须强调信用证的独立性原则，信用欺诈例外原则只是有限地适用。
　　独立保函，是指开立人以书面形式向受益人出具的、同意在受益人提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函是一种特殊类型的信用证，具有担保功能，但不是我国担保法规定的担保，与商业跟单信用证的本质差异在于单据不同，所附的单据一般包括付款请求书、违约声明、第三方签发文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等，受益人请求付款时，无须证明债务人不履行债务。在实务操作中，关于存在欺诈的举证责任，应由止付申请人承担。保函的独立性原则要求法院止付必须受到严格限制，否则将破坏独立保函的商业效用。同时，在转开保函的情形下，要特别注意对善意第三人的保护。另外，临时止付令和终局止付判决要采取不同的证明标准，前者达到高度可能性即可，后者应排除合理怀疑。
　　（三）跨境公司破产有关法律问题的新挑战
　　跨境破产是随着跨国公司的发展而出现的，一家跨国公司破产，往往会牵涉到其在不同国家的多个子公司或分公司的资产和债务处置问题。在不同法域下，各国立法不同，在破产程序的法律适用方面，难免会出现矛盾与分歧。针对跨境破产程序与海事程序之间存在冲突的问题，国际海事委员会（CMI）也在积极回应，并在2010年成立了专门的工作组，对这一问题进行专题研究。设立工作组，目的在于解决在当前以及今后，尤其是在后经济危机时代背景下，涉及不同法域的跨境海事破产案件或争议中可能出现的法律冲突问题。付本超以韩进海运公司破产为例说明，目前在我国法律框架下尚未有承认跨境破产的有效机制，海事程序仍然是实现债权最常用的手段。唯一可能的途径是，法院基于《企业破产法》第5条的互惠原则，以个案的形式承认外国破产程序。最高法院也可以出台相关司法解释，补充完善具体的实施细则，必要时可以借鉴吸收联合国国际贸易法委员会《跨境破产示范法》的有关原则，为中国的跨境破产立法打下基础。目前，跨境海事破产问题已经引起了各主要航运国家的重视，并且相关机构已经采取行动，虽然在短期内难以解决，但统一与协调无疑是解决问题的方向。我国也应积极与各国开展合作，对外，这是积极展现负责任大国形象的宝贵机会；对内，则是建立与完善中国跨境破产法律制度、同国际社会接轨的契机。
　　国际商事海事法律的学习与实践之路
　　围绕学习方法、实践道路、人生抉择三个方面，付本超结合自身经历讲述了学习和实践之路。
　　“学而不思则罔，思而不学则殆”，援引孔子的教育思想，付本超认为要注重知识的后天来源。法学是一门实践的学问，要通过“实践之思”获取知识，“法律人应该树立终身学习的观念。博学、多闻、多见的同时，切莫满足于获得众多杂乱无章的知识，要用‘一以贯之’的原则把所学知识贯穿起来”。“一以贯之”既是通过思的功夫达到的，又可以作为思的方法论原则。
　　关于法律的实践道路，付本超指出，《孟子》中有关于做人、做事的“四心”原则——恻隐之心、羞恶之心、辞让之心、是非之心；而当代法律人也应有“四心”工作法：“接待当事人要热心，倾听当事人诉求要耐心，审理案件要细心，解决问题要诚心。”就国际商事海事法律案件的具体实践来说，法律人要不断提升自己的业务能力，在“懂法律、懂航运、懂外语”的同时，清晰的思路、流畅的表达也是必不可少的，在具体实践过程中还要注意比较研究，将理论与实际结合起来。
　　付本超对法学学子的成长寄予了热切的期望，告诫要“立志做大事，不要做大官”；谨记学以致用和知行合一，重在学，贵在用，不但要做好审判科研，还要具备办理精品案件的能力。同时，要重视成长中领路人的作用，悉心听取师长的经验。在面对现代竞争的压力时，学会汉字“赢”所蕴含的智慧：树立危机意识，提升沟通能力，具备时间观念，先有富足的心灵然后拥有掌控财富的智慧，并且要时刻保持一颗平常心，从最坏处着想，向最好处努力。（整理：田奥妮）