德法互补、融通促进、共治国家是我国古代治国理政的独有特色之一，也是中国传统法治文化的点睛之笔，充分显示了华夏法治文化中所蕴含的政治智慧。我国已有许多著名学者不吝笔墨地从多方面、多层次进行分析解释。笔者偶读《“德主刑辅”说之检讨》一书，顿生兴味，有感而发，成此拙文。
　　瞿同祖先生曾于《中国法律与中国社会》中评述儒家的“德治”思想：“儒家既坚信人心的善恶是决定于教化的，同时又坚信这种教化，只是在位者一二人潜移默化之功，其人格有绝大的感召力，所以从德治主义又衍化为人治主义。所谓德治是指德化的程序而言，所谓人治则偏重于德化者本身而言，实是二而一，一而二的。”这在一定程度上表明，瞿先生对于“德治”倾向于将其理解为“人治”“道德教化”与“人格感召”。
　　然而，在中国古代，“德”之含义似乎更为立体厚重，不仅仅是停留在“道德”或者“道德教化”层面，先秦之“德”同时包含了对统治者政治正当性的要求，对制度建设施以潜移默化的影响。“德”是一个抽象繁杂而又丰富的概念，而“德”与“刑”的对立也不仅仅是两种统治手段的冲突，而是两种社会治理模式或者两种社会管理方式的差异。
　　一、德礼为本，为政以德
　　“德”有政权正当性来源的涵义。自殷周时代起，由于社会生产力的发展以及朝代的更迭，整个社会的价值观念、政治结构、思想文化都产生了翻天覆地的变化。就如王国维先生所总结的：“中国政治与文化之变革，莫剧于殷、周之际。”此种政治与文化之思想变革在很大程度上受周朝取代商朝历史事实的影响，动摇了殷商人赖以为继的“代天行罚”“天命观”神圣不可侵犯的神权法思想，虽然天命迷信仍未轰然倒塌、土崩瓦解，但其开始弱化已经是大势所趋。
　　周人开始怀疑殷商的“天命论”并思考天命和统治者之间的关系。殷商被周代而取之即表明天命可移转，那么具备何种特质的政权才会得到天命的青睐并会统治稳固呢？
　　这种思考从其本质上而言是对政权正当性来源的深究。于是，周公提出“明德慎罚”的思想以阐明其政治正当性。“皇天无亲，惟德是辅；民心无常，惟惠之怀”，天命是存在的，但不是固定不变的，只有有德的统治者才可以承受天命，无德的统治者就会被天命所弃，只有敬天保民才能得到天命的眷顾。于是，周人之德将殷商纯粹的天命论加以世俗化、理性化，使统治观念从单纯的天命和神意趋向于对民、对人的关注，如“民之所欲，天必从之”“欲至于万年，惟王子子孙孙永保民”等言论，这是“德”观念的重要意义之一。
　　“德”亦可以作为构建国家制度的标准之一。就历史事实而言，中国古代往往以统治者的道德定调政治之兴衰成败，这是“人治”社会毋庸置疑的弊端。但是，并不能因此就片面地将“德治”的内涵狭义化。就思想意识而言，“德”虽然强调统治者个人的德行作用，但并非倡导依赖于君主个人喜好而维持社会运转；相反，是倡导统治者以“德”为标准构建国家治理方式。因此，“德治”与“人治”绝不是相同的概念。至先秦儒家，继承了西周时期政权正当性来论述“德”的理念脉络，并对其加以充盈，使之变得更为体系化，以仁政充实德治思想的主要内容，以礼乐作为德教的基本方式，从而形成了德礼政刑综合为用的治理模式。
　　“德”首先要求的是政治之德，即立政以德、以德治国、施德育民。孔子言：“名不正，则言不顺。言不顺，则事不成。事不成，则礼乐不兴。礼乐不兴，则刑罚不中。”由此可见，在儒家思想中，“正名”乃重中之重。“正名”是政治正当性的表现之一，即统治稳固的前提在于统治必须具有正当性和合法性，而政治合法性就来源于“德”。这一点，在孟子的论述中可见一斑：“尊贤使能，俊杰在位，则天下之士皆悦，而愿立于其朝矣。市，廛而不征，法而不廛，则天下之商皆悦，而愿藏于其市矣。关，讥而不征，则天下之旅皆悦，而愿出于其路矣。耕者，助而不税，则天下之民皆悦，而愿为之氓矣。”施行德政，重民富民，则天下子民皆归顺于君，政权正当性不言自明。
　　牟宗三先生认为：“德礼是从根上转化。唤醒其德性之心，使其自己悱启愤发，自能耻于为非作恶而向善。故德治是归于每一个自身人格之站立及完成，以此为宗极……”牟先生之说在一定程度上阐明，儒家提倡的“德治”之目的是使民众自觉唤醒德性，经德化而实现自治，希望在政治中减少统治者以强制手段对百姓的干涉。儒家轻视“刑”“政”，重视德化，希望政府尽教化之责，以一定的思想形态帮助整个社会形成一种模式化的习惯法和民规，达到百姓“徙善远罪而不知”的状态，从而减少政府严苛的刑罚和不恰当的干预。
　　“德”可体现为个体之德与民德。《中庸》中说：“天命谓之性，率性谓之道，修道谓之教。”先秦儒家将“德”根植于人性和人心。所以进行政治制度和政令的设计时，需要考虑德性，将社会规范的导向建立在人的普遍道德感基础之上，从而使百姓在面对道德规范时，做到“日用而不知”，实现礼治秩序和仁政王道的有机结合。以“润物细无声”的方式，培养民德与民间秩序的精神气质，将“德”外化而为“礼”。而实现个体之德的先决条件是实行德政，统治者先行德政。朱熹将《孟子·离娄上》的“惟大人为能格君心之非”注释为“大人者，大德之人，正己而物正者也”。也就是说，统治者只有首先做到“正己”，然后才能对百姓实行教化，然后促使自发形成良好的民德与民间秩序，引导社会风俗发生作用，达到“慎终追远，民德归厚”的效果。
　　与此同时，对芸芸众生所要求的不是超越性的道德，而是在生活日用中可以遵循践行的生活伦理。这种道德感不是要求普通人达到圣人一般的精神高度，也并非戕贼人性而盲目追求道德，而是更倾向于激发人自身原生的仁义道德，并主张“德”之根源立于人心人性，这也与儒家所主张的“性善论”不谋而合。社会形成善良的风俗习惯，建立特定的社会文化模式，潜移默化地影响每个人的生活方式和行动准则。正如《大戴礼记》中所言：“善御民者：正其德法、饬其官、而均民力，和民心，敬听言不出于口，刑不用而民治，是以民德美之。”所以“德”亦有促进民德之形成、维护民间秩序之作用。
　　二、刑罚为用，德法共治
　　美国著名的民族学家、人类学家路易斯·亨利·摩尔根有言：“人类的各种主要制度都起源于蒙昧社会，发展于野蛮社会，而成熟于文明社会。”古代之“刑”，通常认为起于兵。据《吕刑》描述，蚩尤作乱滥杀无辜，制定刑罚镇压不遵守政令的苗民，帝尧为平息祸乱，对蚩尤进行惩处，并命伯夷负责颁布刑典，以治万民，即“伯夷降典，折民惟刑”。由此可见，刑罚最初产生于平息部落战争和叛乱，或者源于一些原始的习惯或风俗被破坏，作为一种事后惩戒措施以平民怨，此时“刑”应作为一种惩处措施而存在，尚未演进到法律层面上犯罪与刑罚的理念。
　　到殷周时期，“刑”的特点是“刑”与“德”紧密联系，产生了“明德慎罚”的思想。所谓“慎罚”，不仅仅是要求从轻用刑、慎重用刑，而更有重视刑罚作用之意。正因刑罚一旦实行就可能带来不可挽回的后果，就更应该慎重用刑，避免过度使用刑罚引起民愤而产生不良后果。因而制定了一系列“慎刑”的具体措施，例如“有旨无简不听”、罪疑惟轻、区分偶犯与惯犯等。
　　至春秋战国时期，“礼崩乐坏”，各国诸侯在争霸的同时，也在积极寻求新的社会治理模式和重建社会秩序的方式。在硝烟不散、列国兼并的背景下，“春秋无义战”燃起了各国统治者的竞争意识。在宗法制度难以维系原有社会秩序的情况下，法家应时而出，来顺应“以自身利害关系为行动主导”的社会治理思想的功利转向。在功利导向下，“刑”作为一种工具成为实现“法”的一种形式。韩非认为：“臣尽死力以与君市,君垂爵禄以与臣市。君臣之际，非父子之亲也，计数之所出也。”君臣关系之本质是利益的平衡与交换，臣子应该明白其中之利害关系而服从君主，才能实现自身利益最大化，君臣关系也才有可能趋于稳定。法家甚至认为，父母与子女之情也是利益计算的结果。韩非直言：“故父母之于子也，犹用计算之心以相待也。”父母子女之间也不仅仅是血缘情感联系，也有利益的诱导。由此可见，法家眼中人际关系纯以利益为基础，而以利益得失为主导的利益思维模式要有衡量利益得失的标准。在法家，这种利益得失的标准就是以法来规范的刑赏。因此，法家强调“法”的准确性和“刑”的客观精确性。
　　具体而言，法家以赏罚分明为调整手段，出于对人性趋利避害的认识而重视刑罚的作用，以稳固君主的统治。正如《商君书》中所言：“好恶者，赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而利所欲焉。”即国家通过设定奖赏去鼓励人们从事其所支持的事情，人们基于逐利心理，必当争先恐后去立功；国家通过设定刑罚禁止人们从事其所不欲的事项，人们基于刑罚就一定会有所忌惮。法家基于人性本恶论的认知，得出了一套以刑罚为手段的社会治理体系，既然君臣之间无忠信可言，君主就必须通过“法”“术”来提高、巩固君权。
　　如果说“德治”偏向于内发型社会秩序，那么“刑治”即偏向于压迫型社会秩序；如果说“德治”希望依靠教化、礼制规范和社会习俗来调整社会关系，那么“刑治”则更偏向于在严密的社会硬性制度、绝对性义务和绝对权力的基础上实现社会治理。
　　正是基于春秋战国时期的思想家们对“德”“刑”两种政治原则不同意义的认识，后世逐渐形成了宽猛相济的思想体系。“德”与“刑”不仅仅是刚与柔、怀柔与征伐两种政治理念，在更大程度上，是两种政治模式的对立。“人之情，心服于德而不服于力”，基于这种认识和秦政覆灭的教训，在我国古代大部分的历史阶段，还是以“德主刑辅”作为基本的政治理念，在此基础上进行社会治理。
　　三、“德主刑辅”的现代法治价值
　　倡导“德治”的儒家宣扬人性论，认为社会国家制度应该是基于内在的人性而产生的，人性是评价法律的高级标准。那么，法就应该顺应人性来制定规范，而不能扭曲人性使之适应制度规范。制度顺应人性，应该做到“法不强人所难”，应“宽制以容众”，即制定法律应该宽容，且制定法律应该顺遂人情、注重人伦。
　　而司法不仅具有“惩恶”之用，还具有扬善之功能。在审判案件时，应该做到“法理”“事理”“情理”三者统一，重视大众朴素的法感情，弘扬社会公平正义。无独有偶，这一点美国法律史学家哈罗德·伯尔曼曾经指出：“所有的审判都应具有教育意义，而不只是确定罪行。延长诉讼程序总比责令和嘲弄被告或使其缄口要好……法院的审判应当帮助人精神净化，而不应在我们的尊严之上再施暴行。”伯尔曼还曾分析了法律的教化意义：“法律不应该仅仅是图方便，它应当致力于培养所有有关人员——当事人、旁观者和公众——的法律情感。”儒家“德治”所倡导的司法带有人情化的意味，更能为普通百姓所理解、接受，但要注意不能矫枉过正，不能以道德判断取代法律判断，否则将会导致法治的倒退。
　　“德主刑辅”的观念对于我国当前法治转型期解决道德困境有资借鉴之意义。国家在进行制度建设和制定司法体系之时，不能忽视道德、习惯等地方性知识在社会治理中的积极作用，道德在本质上是自由的、多元的、多样化的，以多种方式体现。道德秩序更多地应该是内生性秩序，需要国家完善的是为培育有道德感的社会共识提供良好的制度空间与社会环境。